文/陳紅春

完善法制，積極作為，遏制違法搭建之風

目前一些居住小區違法搭建的現象越來越復雜，形成了嚴重的“違法攀比”現象；搭建的區域越來越廣，由老舊公房小區向新建商品房小區和高端別墅區，甚至是保障房小區蔓延；搭建的規模越來越大，單體面積甚至達到數百平方米；搭建的類型越來越多，有的甚至立體式搭建；搭建的速度越來越快，而且一旦完工，就既成事實。此風不煞，城市管理何以服眾？

一、何謂違法搭建

違法搭建是指未經規劃行政管理部門批準或未按批準的內容建造建筑物、構筑物的行為。違法搭建行為的結果是違法建筑，在對違法建筑進行查處時，執法的目的是消除違法建筑，但行政處罰的對象是違法行為人。因此，行政執法時可以單獨對違法行為的結果作出拆除違法建筑決定，也可以對行為人的行為并處罰款的處懲。

違法建筑包括違法構筑物和違法建筑物兩大類，統指違反城市規劃、管理等法規或部門規章建造的房屋等建筑。違法建筑的最大特征是它的存在或始建過程的違法、違規和違章。違法搭建行為作為城市管理的“痼疾”，應加大力度予以治理。

2007年，我國《城鄉規劃法》第64條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款”。第65條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。第66條規定：“建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：（一）未經批準進行臨時建設的；（二）未按照批準內容進行臨時建設的”。對于查處違法搭建，各省市都有各自的地方性法規和政府規章2009年6月25日上海市人大常委會通過修訂的《上海市拆除違法建筑若干規定》適用于本市行政區域內除鄉、村莊規劃區外未依法取得建設工程規劃許可證的違法建筑的拆除。

另外，上海市還出臺過一些法規規定，違法建筑不受國家法律保護，房產產權管理部門不予登記確權，有違法搭建的房屋還限制轉讓。

二、違法搭建嚴重威脅城市安全

違法搭建改變了建筑物的結構荷載平衡，甚至破壞了承重結構，造成房屋整體強度下降。在屋面的違法搭建引起房屋滲水，在底樓的違法搭建壓斷煤氣管或供水管，在外墻體上的違法搭建造成治安隱患等等。此外，因違法建筑阻礙通道、延誤消防車救火、延誤救護車救人等事情也時有所聞。

2001年7月，太原濱河物貿城一家油漆店違法搭建壓在煤氣管線上導致管道受損，燃氣泄漏后發生火災，油漆店內貨物全部燒毀，店主損失慘重。2008年三亞市河東區上世紀70年代鋪設的一條直徑為600毫米的自來水網主管道不堪地面上的違法建筑重壓而破裂，因當事人不愿拆違配合搶修水管，而導致水管漏水持續兩年，最嚴重的時候每小時能流走7噸水。2009年媒體曾報道：上海閘北區天目東路57弄石庫門住宅有居民于樓頂搭建了鴿棚，并在一側以水泥柱撐起鴿棚。鴿棚下的瓦面屋頂出現了明顯的塌陷狀況，每逢下雨天鄰居天花板、墻壁就會滲水。2012年7月12日清晨，北京豐臺區一棟8層鋼結構酒店的7至8層發生坍塌。發生坍塌的7至8層為后加蓋的違法建筑，事故直接原因是鋼結構構件瞬時不能滿足上部承載力，引發局部出現斷裂，導致坍塌。

在違法搭建的施工時出現的安全傷害事件也時有所聞。2007年，上海澳門路472號3樓一家招待所為了擴大營業場所，擅自在高壓電線下違法搭建，嚴重威脅了電網的安全。施工現場，因電焊工不慎碰觸到萬伏的高壓電線，造成電線短路發生爆炸，3名施工人員被電弧灼傷，其中1人傷勢嚴重。2012年3月19日13時38分，大理市下關鎮小關邑村一無規劃、無施工許可的違法鋼構建筑工程發生坍塌，正在施工的15名工人被困，其中6人遇難，5人重傷，4人輕傷。2012年 7月 19 號天津開發區御景園阺180門因鄰居違章建筑制使別墅部分倒塌。2013年5月28日晚7點商丘市梁園區一在建三層違法建筑突然倒塌致2死5傷。2013年7月8日上午10時50分左右，鄞州錢湖北路原江南綠洲大酒店未獲規劃審批手續違法搭建，南側的4樓，原本搭好的施工腳手架轟然倒塌，有6人掉落，樓頂剛澆的一塊混凝土頂也在事故中塌掉，面積有四五十平方米。

三、改革開放以來違法建筑久禁不止

盡管違法搭建嚴重威脅城市安全，但是改革開放以來違法建筑久禁不止。這其中的原因很復雜。經濟快速發展所引發的城市化進程遠遠超出了當初人們的想象。一方面是大量外來人口的涌入，農業人口迅速向城市集中，對住房和就業用房等房屋的巨大市場需求在短時間內迅速形成；另一方面，房價連續十幾年高企，剛需者普遍買不起房。盡管房屋空置現象司空慣見，但普通市民，由其是工薪階層仍然是望房興嘆。于是出租房屋已成為有余房者的生財之道。在這一背景下，經濟利益驅動是當事人敢于違法搭建的主要原因，經營需要早已代替生活需要成為違章建筑的主要動機。

執法機關執法難度大導致執法不公、處罰不力也是違法搭建久禁不止的一個重要因素。由于判別建筑物是否違反規劃，是否嚴重影響規劃，是以詳細規劃即詳規為標準判斷的。在過去，詳規要么很粗糙，要么根本沒有，隨意變更規劃是常見的事。由于沒有詳規，或雖有詳規卻得不到嚴格執行，這就給行政執法機關判定建筑物是否違反規劃、是否嚴重影響規劃留下了非常大的自由裁量空間，而對這一自由裁量權卻無約束機制。于是在同一地段，對類似的建筑，對甲認定為嚴重影響規劃，決定拆除，而對乙則認定不嚴重影響規劃，不予拆除。此類執法不公現象，不一而足。上海市為了便于執法，將違法建筑分為新老兩類。行政主管部門以2009年劃線，2009年之前是老的違法建筑，屬歷史遺留問題；2009年之后是新的違法建筑。處理原則上是歷史遺留問題逐步解決，新的違法搭建堅決拆除。但是事實上，由于部分行政執法機關工作效率低下，對當事人剛實施違法建設行為時不能及時制止和查處，等到當事人建筑完工后才去查處，不僅加大了查處難度，也增加了執行難度。而且違法搭建者往往在傍晚、雙休日抓緊時間搶搭。此時，職能部門只有少數值班人員，接到舉報，難以及時出動制止。而即使查處又有不少是以罰代拆，這又從一定程度上滋長了當事人違法建設的氣焰。

例如，2013年6月，上海黃浦區江陰東路一老廠區內，未經規劃行政管理部門批準，未得到建筑施工許可，實施翻建施工。據黃浦區建設監管部門稱現場安全隱患嚴重，但是盡管有關方面三令五申，當事方就是不停工。對違法搭建光靠一個部門勸阻或查處，很難奏效。例如，近年來，上海浦東新區世外桃源別墅小區違章搭建盛行，業委會要求物業服務企業予以制止。小區經理讓秩序維護員阻攔施工人員進入小區，但違法搭建者根本無視這一正常的管理服務行為。小區經理向當地房管辦事處報告，房管部門對處理如此量多面廣的違法搭建也感到力不從心。據悉，過去對違法搭建的拆除，恢復原狀之事，行政部門可申請法院強制執行，但2013年3月，最高法院有通知，鑒于已授予行政部門強制執行權，法院不再受理行政部門非訴強制執行申請。然而面對這一變化，有關行政部門稱現場操作難度很大。例如在房屋建筑上的違法搭建由房管局執法，但如果無法院介入，行政部門難以破門進入業主的專屬區域。因為授權拆違是一個行為，而破門而入又是一個行為。

執法機關違法搭建的處理涉及到許多部門，一些部門對制止違法搭建和拆除違法建筑有畏難情緒，在接到舉報投訴后推諉扯皮之事時有發生。一些物業管理人員認為勸阻根本不起作用，于是就不去勸阻，發張整改通知書，拍照并上報房管辦就了事。而房管辦事處往往以物業公司勸阻不到位為由而拒絕簽收，逼得物業企業只能通過掛號信形式上報。盡管有12319城建熱線，盡管有綜合各部門人員的區拆違辦，能及時立案查處的違法建筑有多少？盡管按照規定，拆違實施部門發現違法建筑、接到相關舉報或者物業服務企業的相關報告后，應當在二十四小時內到現場進行調查取證，對正在搭建的，應當在兩小時內到現場進行調查取證。對不屬于本部門職責范圍內的違法建筑，應當立即移送相關部門進行處理。但實際做到的占多少比例？盡管法規明確對正在搭建的違法建筑，拆違實施部門應當當場責令當事人暫停施工，依照有關法律、法規進行調查取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施；當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當立即強制拆除，并可以依法予以罰款，但實際拆除的又有多少？對于現在拆違工作中相關責任部門不作為或不及時作為，群眾意見最大。

例如，上海靜安區拆違辦（設在區城管執法大隊）召開2013年度靜安區拆除違法建筑工作推進會，就2013年拆違工作進行具體部署，明確： 一要積極配合快行動。拆違辦各部門要密切配合、共同努力，強化各類案件的處置工作，做到發現要快，到位要快，解決要快。二是加大力度抓重點。要堅定信心、下定決心，加大拆違工作力度，重點做好領導批示件、12319和12345熱線、市建交委網格平臺轉辦件，以及區委、區政府轉辦件、媒體曝光和聯名舉報信等處置工作，通過回訪檢查已拆案件，確保拆違工作順利開展。三是勇于承擔抓考核。期間新建違法建筑的，要做到發生一起拆除一起，著力推進存量違法建筑拆除工作。每半個月召開一次業務會，每月對處置率和拆違率進行統計，每季度將拆違辦工作情況向各部門進行通報和反饋。

       但是就在2013年6月17日下午，居民發現陜西北路某新式里弄某幢頂樓有人利用直管公房大修有腳手架在陽臺處新搭違法建筑即拍照取證。此后，居委會、業委會和小區物業經理及居民通過各種渠道多次反映，一個月來行政部門始終沒到現場制止。有關部門翻來覆去就是一個答復：我們已經立案。難怪有群眾稱，如果有關部門沒有能力及時處理新的違法搭建，那么就不要提2小時到現場。說了不做，比不說更令人失望?？筛钊烁械秸痼@的是對這一新的違法搭建有關部門非但沒有有效制止，施工單位還利用直管公房大修的材料幫助其粉刷水泥和涂料，以使違法搭建的終飾表層與原有建筑混為一體，造成的直接后果就是光憑肉眼難以區分，給執法增加難度。據施工單位稱：新式里弄直管公房大修是樣板工程，要給人看的。如此答復，令人不禁驚詫不已，有關部門難道要樹利用公共資源搞違法搭建的樣板嗎？

自2009年6月上海市人大常委會通過修訂的《上海市拆除違法建筑若干規定》后，上海新建違法建筑拆除力度提升明顯，但違法建筑產生的勢頭尚未得到根本性遏制。據有關方面報道，從2009年6月至2011年9月全市拆除正在搭建的違法建筑約83萬多平方米。徐匯、松江、閔行、嘉定和浦東新區等先后拆除了桂平路252弄、月湖山莊、百家花園、虹光路181弄、東源麗晶等一批別墅區違法建筑。但目前全市在建違法建筑平均拆除率仍在70%以內，尚未達到100%的拆除目標。12319城建服務熱線統計，市民對違法建筑的投訴量持續多年占據城市管理問題的前3位。平均回訪滿意率僅為四成。推進拆違關鍵還在于依法行政積極作為。特別是向社會承諾的事要想方設法做到。

四、必須將無證照的房屋與違法建筑加以甄別

現在一般人的觀念里，往往把無證照房屋和違法建筑等同起來，這是一種誤解。

無證照房屋包括未登記、確權的房屋，但未被登記、確權的房屋，并不完全都是違章建筑。雖經歷多次房屋登記普查，有些舊城區仍不可避免地存有漏登，或因其它原因至今未得確權但存在合法的房屋。諸如持有建設部門或規劃部門建房批件，建成后一直未申請登記確權的房屋；公有住房出售后，現產權人未按規定期限辦理初登記的房屋；城市實施規劃管理以前建造的有土地使用權證明，具備居住房屋標準，不影響城市交通、消防和鄰里關系的房屋；以及舊區歷史遺留的作為居住使用的閣樓等。這些房屋與違章建筑有著質的區別。盡管依照《城市房屋權屬登記管理辦法》的有關條款規定，這些房屋也存在違法、違規和違章行為，但這與房屋的合法存在并不矛盾?！段餀喾ā返?/span>30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”。這一規定也確立了建筑物權，無證房或證件不全的房屋應不再一律是違章建筑。這里的“合法建造”應是指建造時符合當時的規定，絕不是指現在的規定。只有違反建造時的法律依據，才能確定是違章建筑。例如上海市在80年代初期為解決大批返城知青時，在公房建筑上搞的搭搭放放，盡管當時存在著設計上、施工上和手續上的種種問題，也不能被認為是違法建筑。

五、關于處理違法搭建的幾點建議

（一）、進一步完善法律法規，違法搭建是種侵權行為?，F在《城鄉規劃法》、國務院《物業管理條例》等對違法搭建的相關處理規定并沒有形成一個有機互補的體系，缺乏一些必要的細則，特別是對相關部門的分工、配合和協調的規定很籠統，基層反映在有些場合可操作性不強。另外，業主在起訴違法搭建侵權時受到較大限制，如沒有影響到通風、采光等，法院就不受理。其實，違法搭建侵犯了原告對共有部分的合法利益，影響到原告在小區居住的生活品質，致使整個小區及物業價值降低了。按照物權法“建筑物區分所有權”等條款，法院是否也可以降低受理立案的門檻。

（二）、《城鄉規劃法》明確了地方人民政府對違法建設的現場查封權和強制拆除權，違法搭建整治是一項復雜的系統工程。按照上海市政府的文件，在物業管理區域內執法由城管部門和房管部門分工協作，在物業管理區域外執法由城管部門和規劃部門分工協作。違法搭建整治后的修復需要建設部門、房管部門和綠化部門參與; 安全工作需要公安部門介入; 依法行政又需要法制、司法部門提供法律支撐，所以各職能部門必須協作與配合，才能保證違法搭建的整治效果。建議上海發揮屬地化管理優勢，將執法重心下移繼續強化區級層面的拆違辦職責。并進一步制定相應工作制度和獎懲制度，落實考核制度，從而增強相關部門對治理違法建筑工作的主動性，提高工作效率，防止推諉和扯皮。

（三）、有效控制違法建筑行為，應從源頭抓起。要加大宣傳違法搭建的危害性，落實巡查制度，強化對違法搭建的查處機制，鼓勵市民對違建行為進行舉報。切實發揮業主大會和物業服務企業的作用。業主是物業小區安全的第一責任人，物業公司是負責物業維護的第一實施人，并且是違章建筑最可能的第一發現人，所以是報告違章建筑的第一責任人。對物業管理 區域內發生的違法建設行為，物業服務企業應當予以及時制止，并向相關行政主管部門報告。在明確物業管理企業的責任同時，也要明確業委會和居委會的監督職責。建議各區政府結合智慧城區建設，建立新型城市網絡化管理模式，搭建一個政府與市民溝通的平臺，促使城市違法搭建管理信息更加透明，以有利于全社會的監督。

結語

違法搭建影響城市形象，威脅城市安全，侵犯公共利益，應當堅決予以制止。我們希望在今后幾年，全社會都能行動起來，尤其是政府部門和物業公司應該積極作為，遏制違法搭建之風。逐步排查處理老的違法建筑，對于正在實施的違法搭建行為，應及時組織力量代為改正，將違法建筑物消滅在萌芽狀態。（作者系上海市黃浦區政協法制委員會副主任、上海市滬南律師事務所律師）